Contratos de franquia empresarial: Incidência do imposto sobre serviços – ISS

O STF, por maioria de votos decidiu, em processo com repercussão geral, sobre a INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE OS CONTRATOS DE FRANQUIA EMPRESARIAL.

Os Ministros acompanharam o voto do M. Relator Gilmar Mendes, aprovando a seguinte tese: “é constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de Franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003)”.

Segundo o i. Relator, em muita apertada síntese, a controvérsia se apresenta porque o contrato de franquia tem natureza complexa, híbrida e, não raro, pode incluir, na relação jurídica entre franqueador e franqueado, prestações diversas.

Em seu voto, fora destacado como exemplo, o caso dos programas de computador (RE 176.626, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 11.12.1998); das operações de leasing (RE 592.905, Rel. Min. Eros Grau, DJ 5.3.2010); da locação de bens móveis (RE 116.121, Rel. Min. Octavio Gallotti, redator para o acórdão Ministro Marco Aurélio, DJ 25.5.2001); e também das atividades realizadas pelas operadoras de planos de saúde (RE 651.703, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 26.4.2017).

Destacou, ainda, a firme e pacífica orientação que afastou a incidência do ISS em relação à locação de bens móveis. Súmula Vinculante 31:

“É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”.

Segundo o i. Relator, a razão dessa orientação é que, nos casos de locação de bem móvel, está-se diante de uma obrigação de dar, não de uma obrigação de fazer, como é típico da prestação de serviço. Daí porque não se justificaria a aplicação do ISS, que é precisamente imposto sobre serviço

Contrato de Franquia como Prestação de Serviços

Como bem destacado, o contrato de franquia tem caráter “híbrido”, “complexo” ou “eclético”, e se faz ver na própria legislação que o regula, a Lei nº 8.955/1994. Destacando-se o teor do art. 2º, que define franquia empresarial (franchising), e também o art. 3º, que regula os elementos da circular de oferta de franquia:

“Art. 2º –  Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício”. (Grifo original do texto)

O art. 3º, por sua vez, dispõe:

“Art. 3º – Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações: […]

 

XII – indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a:

1. a) supervisão de rede;

b)serviços de orientação e outros prestados ao franqueado;

1. c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos;
2. d) treinamento dos funcionários do franqueado;
3. e) manuais de franquia;
4. f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e
5. g) layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado;”

A nova lei de franquias, Lei nº 13.966, de 26 de dezembro de 2019, a qual entrou em vigor 90 dias após a data de sua publicação, não muda esse aspecto conceitual, que caracteriza a franquia como um contrato híbrido e complexo.

Validade da Cobrança de ISS sobre Contratos de Franquia

O i. Relator fora de uma clareza irretocável no tocante a validade da cobrança do ISS para a atividade, senão vejamos:

“Não condiz com a realidade atual das trocas comerciais pretender que a relação estabelecida em decorrência de um contrato de franquia – refiro-me, é claro, à relação interna entre franqueador e franqueado – resuma-se a uma simples cessão de direitos, sem qualquer forma de prestação de serviços, como pretendem fazer crer os que defendem a tese da não incidência de ISS. Isso simplesmente não é correto.”

Ainda continua:

“O contrato de franquia inclui, sim, uma prestação de serviço passível de sofrer incidência do imposto municipal. Há, nesse liame contratual, inegável aplicação de esforço humano destinado a gerar utilidade em favor de outrem (o franqueado). O vínculo contratual, nesse caso, não se limita a uma mera obrigação de dar, nem à mera obrigação de fazer. Sendo assim, não vejo razão para se afastar a incidência do ISS na espécie. É de se aplicar ao caso o mesmo raciocínio empregado pelo Ministro Eros Grau, no julgamento do RE 592.905, em que se discutia a tributação da operação de leasing financeiro, o qual foi reiterado pelo Ministro Luiz Fux, quando do julgamento do RE 651.703, em que se discutiu a tributação das atividades realizadas pelas operadoras de planos de saúde. Por todas essas razões, creio já estar muito clara minha posição no sentido da constitucionalidade dessa cobrança. Entendo que é constitucional a incidência de ISS sobre os contratos de franquia empresarial.”

Concluindo, o i. Relator esclarece que o contrato de franquia forma-se de atividades, reunidas em um único negócio jurídico. Nenhumas das referidas prestações seria suficiente para definir essa relação contratual. Separar umas das outras acabaria por desnaturar a relação contratual em questão, mudando-lhe o sentido prático e o escopo.